Liebe Kolleginnen und Kollegen,
sehr geehrte Damen und Herren,

das deutsche Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) tritt am 02.07.2023 in Kraft. Unternehmen ab 250 Beschäftigten müssen dann interne Hinweisgebersysteme einrichten. In der Rubrik „Ein-Blick“ geben wir einen Überblick darüber, welche Inhalte das Gesetz hat und welche Beteiligungsrechte dem Betriebsrat bei der Umsetzung des Gesetzes zukommen.

Ob der Arbeitgeber, der eine vorzunehmende interne Stellenausschreibung unterlässt, diese im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens nachholen kann, hatte das BAG zu klären. Die praxisrelevante Entscheidung, stellen wir in der Rubrik „Betriebsräte“ vor.

In der Rubrik „Arbeitnehmer“ befassen wir uns mit einem Urteil des LAG Niedersachsen. Das Gericht hatte die Fragen zu klären, ob der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dadurch erschüttert wird, dass diese bis zum letzten Tag des Arbeitsverhältnisses reicht und der Arbeitnehmer einen Tag später bei Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses wieder genesen ist.

Neben den oben genannten Entscheidungen haben wir weitere praxisrelevante Gerichtsentscheidungen zum Individual- wie auch zum Kollektivarbeitsrecht in Kurzform aufbereitet.

Wir wünschen viel Vergnügen bei der Lektüre des Newsletters.

Eure/Ihre
schwegler rechtsanwälte

Inhalt

Ein-Blick

Hinweisgeberschutzgesetz – Überblick und Rolle des Betriebsrates 

I. Einleitung

Der Bundestag hat mit Zustimmung des Bundesrates am 02.06.2023 das Hinweisgeberschutzgesetz verabschiedet. Das Gesetz tritt in weiten Teilen zum 02.07.2023 in Kraft.

Nachfolgend sollen die wesentlichen Neuerungen für die betriebliche Praxis im Überblick dargestellt werden (II.). 
Sodann wird die Rolle des Betriebsrates bei der Umsetzung des Gesetzes durch den Arbeitgeber beleuchtet (III.).


II. Inhalte

Das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) soll Whistleblowern Schutz bieten, wenn sie auf Missstände in Unternehmen hinweisen.

Unternehmen mit mehr als 249 Mitarbeitenden müssen nach Inkrafttreten im Juni 2023 ein Hinweisgebersystem einrichten und betreiben (interne Meldestelle). Ab dem 17.12.2023 gilt diese Verpflichtung auch für Unternehmen mit mindestens 50 Mitarbeitenden.

1.
Hinweisgeber (Whistleblower) müssen die Möglichkeit erhalten, Hinweise mündlich, schriftlich oder auf Wunsch auch persönlich abzugeben. Hierbei können sie wählen, ob sie die Hinweise gegenüber einer externen oder einer im Unternehmen gebildeten internen Meldestelle abgeben. Die interne Meldestelle muss den Eingang dieses Hinweises innerhalb von sieben Tagen bestätigen. Innerhalb einer weiteren Frist von drei Monaten muss die Meldestelle den Whistleblower über die ergriffenen Maßnahmen informieren. Es hängt von der Ausgestaltung der internen Meldestelle ab, ob auch anonyme Meldungen zulässig sind.

Eine externe Meldestelle wird beim Bundesamt für Justiz eingerichtet. Die Bundesländer können darüber hinaus eigene Meldestellen einrichten.

Gemeldet werden können erhebliche Verstöße gegen Vorschriften oder sonstiges erhebliches Fehlverhalten im Unternehmen. Dies betrifft Strafvorschriften aber auch Bußgeldregelungen, die dem Schutz von Beschäftigten oder ihrer Vertretungsorgane (Betriebsrat, SBV, JAV) dienen.

Die Vertraulichkeit der Identität der hinweisgebenden Person ist von den Mitgliedern der Meldestelle zu wahren, es sei denn, diese Person macht vorsätzlich oder grob fahrlässig falsche Angaben. Die interne Meldestelle ist berechtigt, Informationen an Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten.

Die interne Meldestelle kann entweder beim Unternehmen selbst als eine gesonderte Einheit oder aber bei einem externen Dritten eingerichtet werden. Dritte können auch andere Konzernunternehmen sein. Bei Unternehmen mit in der Regel 50–249 Beschäftigten ist es möglich, für die Entgegennahme von Meldungen eine gemeinsame Stelle einzurichten und zu betreiben.

Die interne Meldestelle kann eigene interne Untersuchungen durchführen, das Verfahren an eine staatliche Behörde abgeben oder das Verfahren aus Mangel an Beweisen einstellen.

2.
An die Öffentlichkeit kann die hinweisgebende Person sich nur ausnahmsweise wenden. Dies wird insbesondere in folgenden Varianten denkbar sein: sind fristgemäße Folgemaßnahmen unterblieben, erfolgte keine Rückmeldung über Folgemaßnahmen oder besteht ein hinreichender Grund zu der Annahme, dass der Verstoß wegen eines Notfalls, der Gefahr irreversibler Schäden oder vergleichbarer Umstände eine unmittelbare oder offenkundige Gefährdung des öffentlichen Interesses darstellt.

3.
Der Schutz des Whistleblowers vor "Repressalien" setzt voraus:

• der Hinweis muss an die Meldestelle erfolgen; 

• der Hinweisgeber muss davon ausgehen können, dass die Informationen der Wahrheit entsprechen und

• der Hinweis muss sich auf Verstöße beziehen, die unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen.

Gegen hinweisgebende Personen gerichtete Repressalien sind verboten. Erleidet ein Whistleblower nach einer Meldung oder Offenlegung eine Benachteiligung im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit, so wird vermutet, dass diese Benachteiligung eine Repressalie ist, wenn die hinweisgebende Person geltend macht, diese Benachteiligung in Folge einer Meldung oder Offenlegung nach dem HinSchG erlitten zu haben. In diesem Fall hat das Unternehmen zu beweisen, dass die Benachteiligung auf hinreichend gerechtfertigten Gründen basierte oder dass sie nicht auf der Meldung oder Offenlegung beruhte (Beweislastumkehr).

Repressalien können sein (nicht abschließend): Suspendierung, Kündigung oder vergleichbare Maßnahmen; Herabstufung oder Versagung einer Beförderung; Aufgabenverlagerung, Änderung des Arbeitsortes, Gehaltsminderung, Änderung der Arbeitszeit; Versagung der Teilnahme an Weiterbildungsmaßnahmen; negative Leistungsbeurteilung oder Ausstellung eines schlechten Arbeitszeugnisses; Disziplinarmaßnahme, Rüge oder sonstige Sanktionen einschließlich finanzieller Sanktionen; Nötigung, Einschüchterung, Mobbing oder Ausgrenzung; Diskriminierung, benachteiligende oder ungleiche Behandlung; Nichtverlängerung oder vorzeitige Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags; Schädigung (einschließlich Rufschädigung), insbesondere in den sozialen Medien.


III. Rechte des Betriebsrates 

Bei der Darstellung der Mitbestimmungsrechte für Betriebsräte ist einleitend festzustellen, dass es gerichtliche Entscheidungen zur Mitbestimmung des Betriebsrates bei der Ausgestaltung des Meldesystems bislang noch nicht gibt. Nach unserer Auffassung sind aber insbesondere die folgenden Mitbestimmungsrechte angesprochen (nicht abschließend).

1. Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG 

a) § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG 

Der Gesetzgeber verpflichtet Unternehmen, ein Hinweisgeberschutzsystem aufzubauen und zu betreiben. Die Frage des „Ob“ ist also gesetzgeberisch entschieden und unterliegt damit nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates. Bei der Frage des „Wie“, also der konkreten Ausgestaltung der internen Meldewege, hat der Betriebsrat allerdings mitzubestimmen. Die Meldung von erheblichen Pflichtverletzungen gehört zum Ordnungsverhalten und damit zur Ordnung des Betriebes im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Die Mitbestimmung setzt immer dort ein, wo der Gesetzgeber keine abschließende Regelung vorgenommen hat und deshalb Gestaltungspielräume für die Betriebsparteien bestehen. Insoweit steht dem Betriebsrat auch ein Initiativrecht zur Seite. Die Entscheidung des Arbeitgebers, die interne Meldestelle nicht durch eigenes Personal, sondern durch Dritte zu betreiben, ist nach unserer Auffassung ebenfalls mitbestimmungspflichtig. Anderenfalls würde die Mitbestimmung bei der Ausgestaltung des internen Meldeweges unterlaufen werden können.

b) § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG 

Sofern die Ausgestaltung des internen Hinweisgebersystems mit dem Einsatz von technischen Einrichtungen, die objektiv geeignet sind, Leistungen und Verhalten von Beschäftigten zu kontrollieren, verbunden ist, hat der Betriebsrat ergänzend ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. 

2. Mitbestimmung bei Berufsbildung, §§ 96 ff. BetrVG

Gemäß § 15 Abs. 2 HinSchG haben Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die mit den Aufgaben einer internen Meldestelle beauftragten Personen über die notwendige Fachkunde verfügen. Hierbei hat der Arbeitgeber die Mitbestimmungsrechte aus §§ 96 ff. BetrVG zu wahren.

3. Mitbestimmung nach §§ 99 ff. BetrVG

Sollen Aufgaben einer internen Meldestelle auf einen Beschäftigten des Unternehmens übertragen werden, wird in der Regel eine Versetzung nach § 95 Abs. 3 BetrVG vorliegen, so dass die Zustimmung des Betriebsrates nach § 99 BetrVG einzuholen ist. Hierdurch hat der Betriebsrat zumindest mittelbar Einfluss auf die personelle Besetzung der Meldestelle. Insbesondere mögliche Interessenkonflikte können in diesem Rahmen Berücksichtigung finden.

4. Betriebsrat als Meldekanal

Das HinSchG lässt es zu, dass der Betriebsrat sich als zusätzlichen Meldekanal zur Verfügung stellt. Er muss dann die Meldung der Meldestelle zur Verfügung stellen und unterliegt dem Vertraulichkeitsgebot des HinSchG. Dieses Vertraulichkeitsgebot ist nicht Bestandteil der Betriebsverfassung und kann dem betroffenen Mitarbeiter deshalb einen erweiterten, über §§ 84, 85 BetrVG hinausgehenden Schutz bieten.


IV. Fazit 

Das HinSchG sieht einen weitreichenden Schutz von Whistleblowern vor. Die Ausgestaltung der Meldewege ist für die Effektivität des Schutzes von entscheidender Bedeutung (Stichwort: Sicherheit durch Verfahren). Bestehende Compliance-Regelungen sind nicht ausreichend. Hinzu kommt, dass auch das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz die Verpflichtung für Arbeitgeber vorsieht, ein wirksames und angemessenes Beschwerdeverfahren vorzusehen. Der betriebliche Handlungsbedarf ist weitreichend und reicht von Verfahrensregelungen bis zur Überarbeitung von Arbeitsverträgen (z.B. Geheimhaltungsklauseln). Der Handlungsdruck für die Betriebsparteien ist mit Blick auf das Inkrafttreten des Gesetzes groß. Der Betriebsrat sollte deshalb an den Arbeitgeber herantreten und diesen zu Verhandlungen über eine Betriebsvereinbarung zur Umsetzung des Hinweisgeberschutzgesetzes auffordern. Verweigert der Arbeitgeber diese Verhandlungen, steht dem Betriebsrat das gerichtliche Bestellungsverfahren nach § 100 ArbGG offen.

Hajo A. Köhler

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Betriebsräte

Innerbetriebliche Stellenausschreibung gem. § 93 BetrVG vor Besetzungsentscheidung

BAG, Beschluss vom 11.10.2022 – 1 ABR 16/21

I. Leitsätze

1.
Der Arbeitgeber hat eine – vom Betriebsrat verlangte – innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen nach § 93 BetrVG vorzunehmen, bevor er eine Entscheidung über deren Besetzung trifft und den Betriebsrat zu der beabsichtigten personellen Maßnahme um Zustimmung ersucht.

2.
Die Ausschreibung kann grundsätzlich nicht während des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nachgeholt werden.

Mit seiner Entscheidung klärt das BAG praxisrelevante Fragen zum Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats gemäß §§ 99 Abs. 2 Nr. 5, 93 BetrVG.


II. Sachverhalt

Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu Versetzungen.

Die Beteiligten schlossen eine 2013 gekündigte Betriebsvereinbarung „Ausschreibung und Vergabe von Stellen“. Diese sieht u.a. vor, dass „grundsätzlich alle freien offenen Stellen intern ausgeschrieben werden“. Für im Rahmen einer Neuorganisation entstandene Stellen bat die Arbeitgeberin den Betriebsrat um seine Zustimmung zu beabsichtigten Versetzungen. Gleichzeitig teilte sie mit, die Maßnahmen vorläufig durchführen zu wollen. Der Betriebsrat widersprach der Dringlichkeit und verweigerte seine Zustimmung zu den Versetzungen. Er rügte, nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden zu sein und berief sich u.a. auf die fehlende interne Ausschreibung der Arbeitsplätze. Im Zustimmungsersetzungsverfahren gab die Arbeitgeberin weitere Auskünfte zur Versetzung, holte die internen Stellenausschreibungen nach und bat den Betriebsrat erneut um Zustimmung. Die Arbeitgeberin meinte, sie habe die Stellen nicht innerbetrieblich ausschreiben müssen. Jedenfalls habe sie die Ausschreibungen wirksam nachgeholt. Das LAG entsprach den Zustimmungsersetzungsanträgen des Arbeitgebers. Das BAG gab der auf die Zustimmungsersetzungsanträge beschränkt eingelegten Rechtsbeschwerde des Betriebsrats statt. 


III. Entscheidung

1.
Das BAG stellt zunächst fest, dass im Zustimmungsersetzungsverfahren eine ergänzende Unterrichtung und ein erneutes Zustimmungsersuchen grundsätzlich zulässig ist. Danach ist indessen keine erneute Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats erforderlich, weil die erneute Unterrichtung und das erneute Ersuchen nicht auf neue personelle Einzelmaßnahmen gerichtet waren.

2.
Das BAG entschied, dass der Betriebsrat seine Zustimmung zu den beabsichtigten Versetzungen zu Recht unter Berufung auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG verweigert hat. 

Ein wirksames Verlangen des Betriebsrats nach § 93 BetrVG liegt in der gekündigten Betriebsvereinbarung zur Stellenausschreibung. Über Form, Inhalt und Ausgestaltung der Ausschreibung können die Betriebsparteien eine (freiwillige) Betriebsvereinbarung schließen. Eine solche Betriebsvereinbarung setze voraus, dass freie Arbeitsplätze vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs auszuschreiben sind. Deshalb liegt in ihrem Abschluss – unabhängig davon, welche der Betriebsparteien ihn initiiert hat – stets zugleich auch ein entsprechendes Verlangen seitens des Betriebsrats iSv § 93 BetrVG. Die Kündigung der Betriebsvereinbarung kann das in ihr liegende Verlangen des Betriebsrats nach § 93 BetrVG nicht beseitigen, so das BAG.

3.
Die Arbeitgeberin konnte die Ausschreibung auch nicht wirksam im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens nachholen.

Sinn und Zweck des § 93 BetrVG erfordern die Durchführung des innerbetrieblichen Ausschreibungsverfahrens, bevor der Arbeitgeber die Entscheidung über die Besetzung der freien Stelle trifft. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sollen Gelegenheit erhalten, sich auf die zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben. Zudem soll für die Belegschaft eine erhöhte Transparenz von betrieblichen Vorgängen geschaffen werden.  Dies ist nach einer Entscheidung des Arbeitgebers mit Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat nicht mehr gewährleistet, so das BAG. Ausdrücklich offen gelassen hat das BAG allerdings die Frage, ob die Stellenausschreibung in Ausnahmefällen bei vorläufigen personellen Maßnahmen entbehrlich ist.


IV. Fazit

Das BAG stellt zutreffend auf den Sinn und Zweck des Ausschreibungsverlangens nach § 93 BetrVG ab. Arbeitnehmer des Betriebes sollen sich ergebnisoffen auf frei werdende Stellen bewerben können. Dieses Ziel kann nicht erreicht werden, wenn der Arbeitgeber eine Entscheidung zur Besetzung der Stelle bereits getroffen und den Betriebsrat um Zustimmung zur Besetzung gebeten hat. Eine solche Ausnahme soll nur dann in Betracht kommen, wenn die Notwendigkeit der Stellenbesetzung so plötzlich und unerwartet eintritt, dass es dem Arbeitgeber nicht zumutbar ist, zuvor ein Ausschreibungsverfahren durchzuführen.

Weiter stellt das BAG fest, dass das Verlangen des Betriebsrats nach § 93 BetrVG auch durch Betriebsvereinbarung ausgeübt werden kann, und zwar auch dann, wenn die Initiative zur Betriebsvereinbarung nicht beim Betriebsrat lag. Auch durch Kündigung der Betriebsvereinbarung kann der Rechtsanspruch aus § 93 BetrVG dann nicht mehr beseitigt werden.

Von praktischer Bedeutung ist auch die Feststellung des BAG, dass eine im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren weitergehende Unterrichtung durch den Arbeitgeber gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG verbunden mit einem erneuten Zustimmungsverlangen hinsichtlich derselben personellen Maßnahme keine erneute Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats erfordert. Dem Betriebsrat ist aber gleichwohl zu raten, die Zustimmung fristgerecht zu verweigern, wenn im gerichtlichen Verfahren unklar ist, ob es sich eben um dieselbe oder eine andere personelle Maßnahme handelt.

Dario Dell’ Anna

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Betriebsräte

Fortbestehen der Schwerbehindertenvertretung bei späterer Unterschreitung des gesetzlichen Schwellenwerts
BAG, Beschluss vom 19.10.2022 – 7 ABR 27/21

Das Amt der Schwerbehindertenvertretung endet nicht vorzeitig, wenn die Zahl der schwerbehinderten Beschäftigten nach der Wahl der Schwerbehindertenvertretung unter 5 sinkt. Eine ausdrückliche Regelung, die das Erlöschen der Schwerbehindertenvertretung bei Absinken der Anzahl schwerbehinderter Beschäftigter unter den Schwellenwert nach § 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX vorsieht, besteht im Gesetz nicht. Eine vorzeitige Beendigung der Amtszeit ist auch nicht aus gesetzessystematischen Gründen oder im Hinblick auf Sinn und Zweck des Schwellenwerts geboten.


Betriebsvereinbarung unter dem Vorbehalt eines positiven Belegschaftsquorums ist unwirksam
BAG, Beschluss vom 28.07.2020 – 1 ABR 4/19

Die normative Wirkung einer Betriebsvereinbarung kann nicht von einem Zustimmungsquorum der Belegschaft abhängig gemacht werden. Eine solche Regelung widerspricht den Strukturprinzipien der Betriebsverfassung. Danach ist der gewählte Betriebsrat Repräsentant der Belegschaft. Er wird als Organ der Betriebsverfassung im eigenen Namen kraft Amtes tätig und ist weder an Weisungen der Arbeitnehmer gebunden noch bedarf sein Handeln deren Zustimmung. Eine von ihm abgeschlossene Betriebsvereinbarung gilt kraft Gesetzes unmittelbar und zwingend. Damit gestaltet sie unabhängig vom Willen oder der Kenntnis der Parteien eines Arbeitsvertrags das Arbeitsverhältnis und erfasst auch später eintretende Arbeitnehmer. Das schließt es aus, die Geltung einer Betriebsvereinbarung an das Erreichen eines Zustimmungsquorums verbunden mit dem Abschluss einer einzelvertraglichen Vereinbarung mit dem Arbeitgeber zu knüpfen.


Anspruch des Betriebsrats auf Einsicht in Bruttoentgeltlisten nach dem Entgelttransparenzgesetz
BAG, Beschluss vom 28.07.2020 – 1 ABR 6/19

Nach den Vorgaben im Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) ist der Betriebsrat in das individuelle Verfahren zur Überprüfung von Entgeltgleichheit durch die Beantwortung von Auskunftsverlangen der Beschäftigten eingebunden. Zu diesem Zweck ist ein von ihm gebildeter Betriebsausschuss berechtigt, Bruttoentgeltlisten des Arbeitgebers einzusehen und auszuwerten (§ 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG). Dieses Einsichts- und Auswertungsrecht besteht jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber die Erfüllung der Auskunftsverpflichtung berechtigterweise an sich gezogen hat und diese Aufgabe selbst erfüllt.


Auskunftsanspruch des Betriebsrats auf Namenliste der schwangeren Arbeitnehmerinnen im Betrieb
BAG, Beschluss vom 09.04.2019 – 1 ABR 51/17

Verlangt ein Betriebsrat Auskunft über die Namen der Arbeitnehmerinnen, die ihre Schwangerschaft gegenüber der Arbeitgeberin mitgeteilt haben, muss er die seinen Unterrichtungsanspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründende Überwachungsaufgabe i.S.v. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG genau benennen. Der generelle Verweis auf den beschäftigungsspezifischen Schutznormkomplex für schwangere Frauen, der seinerseits eine Vielzahl von Pflichten für den Arbeitgeber begründet, ermöglicht keine Prüfung, welches zugunsten der Arbeitnehmerinnen konkret geltende Ge- oder Verbot der Betriebsrat hinsichtlich seiner Durchführung oder Einhaltung zu überwachen beabsichtigt und inwieweit er dafür die Unterrichtung über jede einzelne der Arbeitgeberin angezeigte Schwangerschaft unter Namensnennung der mitteilenden Arbeitnehmerin benötigt. Dies gilt umso mehr, weil bestimmte mutterschutzspezifische Pflichten – wie etwa das grundsätzliche Verbot der Nachtarbeit für schwangere Frauen – nur bei entsprechenden betrieblichen Gegebenheiten greifen (Nachtarbeit im Betrieb) und auch nur dann eine entsprechende Überwachungsaufgabe auszulösen vermögen.

Sebastian Kolb

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Arbeitnehmer

Arbeitsunfähigkeit nach Kündigung

LAG Niedersachsen, Urteil vom 08.03.2023 – 8 Sa 859/22

I. Leitsatz

Der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann erschüttert sein, wenn sich der Arbeitnehmer postwendend nach dem Erhalt einer Kündigung krankmeldet, nicht jedoch durch die Tatsache, dass die Arbeitsunfähigkeit bis zum letzten Tag des Arbeitsverhältnisses reicht und der Arbeitnehmer einen Tag später bei Beginn eines neuen Arbeitsverhältnisses wieder genesen ist. 


II. Sachverhalt

Die Parteien stritten über Entgeltansprüche. Der Kläger war bei einer Zeitarbeitsfirma beschäftigt, wurde jedoch ab dem 21.04.2022 nicht mehr eingesetzt. Am 02.05.2022 legte er eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 02.05.2022 bis zum 06.05.2022 vor. Mit Datum vom 02.05.2022, dem Kläger einen Tag später am 03.05.2022 zugegangen, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 31.05.2022. Der Kläger war in der Folge bis zum 31.05.2022 krankgeschrieben und legte weitere Folgebescheinigungen für diesen Zeitraum vor. Ab dem 01.06.2023 begann der Kläger ein neues Arbeitsverhältnis und war nicht mehr krank. Der Arbeitgeber verweigerte die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, da er aufgrund des taggenauen Endes der Arbeitsunfähigkeit mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses die Arbeitsunfähigkeit des Klägers anzweifelte.


III. Entscheidung

Das LAG Niedersachsen entschied, dass der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht erschüttert wurde, denn es bestand kein Gleichlauf zwischen dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit und dem Zugang der Kündigungserklärung. Der Kläger hatte vorliegend vielmehr bereits am 02.05.2022 die erste Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht, einen Tag bevor er die Kündigung erhalten hat. Dass die Kündigung am 02.05.2022 verfasst wurde, ist insoweit nicht relevant, denn klar war durch die zeitliche Abfolge, dass der Kläger nicht erst durch die Kündigung motiviert wurde, einen Arzt aufzusuchen, um die Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erreichen. Somit musste der Arbeitgeber das ausstehende Entgelt zahlen. 

Das LAG Niedersachsen betonte, dass sich der Arbeitgeber gerade nicht auf die im Jahre 2021 aufgestellten Grundsätze des BAG zum Beweiswert von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen berufen konnte, da der Sachverhalt hier anders lag.

Das BAG hatte mit Urteil vom 08.11.2021 (5 AZR 149/21) entschieden, dass, wenn ein Arbeitnehmer kündigt und passgenau ab diesem Tag bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegt, der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert ist (zeitliche Koinzidenz). Dabei waren im Fall, den das BAG zu entscheiden hatte, folgende Umstände für die Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausschlaggebend: 1.) Es handelte sich um eine einzige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. 2.) Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung deckte taggenau die restliche Dauer des Arbeitsverhältnisses ab. 3.) Es lag eine Eigenkündigung vor, die zeitgleich mit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht wurde.  

Das LAG Niedersachsen verwies darauf, dass vorliegend mehrere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt wurden und der Kläger vor dem Erhalt der Kündigung die erste Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt hatte. Auch die Tatsache, dass der Arbeitnehmer einen Tag nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses wieder arbeitsfähig war und einen neuen Job begann, war nach Ansicht des LAG (noch) nicht ausreichend, um den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeit zu erschüttern. 

Das LAG betonte allerdings auch, dass nicht nur eine Eigenkündigung des Arbeitnehmers mit zeitgleicher Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern kann, sondern auch eine arbeitgeberseitige Kündigung, wenn der Arbeitnehmer sich nach Erhalt postwendend arbeitsunfähig meldet.


IV. Fazit

Gerade nach der Entscheidung des BAG aus dem Jahre 2021 kommt es in der Praxis immer häufiger zu dem Fall, dass Arbeitgeber im Zusammenhang mit „arbeitsrechtlichen Sanktionen“ und der Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch den Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit anzweifeln. Das LAG Niedersachsen hat die Revision zugelassen. Es bleibt abzuwarten, ob das BAG seine Rechtsprechung schärft und wie es die Frage bewertet, dass der Kläger exakt einen Tag nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses wieder genesen war und eine neue Stelle angetreten ist.

Simone Rohs

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Arbeitnehmer

Weisungsrecht umfasst Versetzung ins Ausland 
BAG, Urteil vom 30.11.2022 – 5 AZR 336/21

Wenn die möglichen Arbeitsorte nicht durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder gesetzliche Vorschriften auf das Inland begrenzt sind, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund seines Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO grundsätzlich auch einen Arbeitsplatz im Ausland zuweisen. Eine Beschränkung des Weisungsrechts auf Arbeitsorte in der Bundesrepublik Deutschland ist dem Arbeitsvertrag nicht zu entnehmen. Auch § 106 Satz 1 GewO sind für eine Einschränkung des Weisungsrechts in Bezug auf den Ort der Arbeitsleistung gleichfalls keine Anhaltspunkte zu entnehmen.

Die Zuweisung eines Arbeitsorts im Ausland muss dabei - wie jede Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers – billigem Ermessen entsprechen und unterliegt der gerichtlichen Kontrolle.

Teilkündigung einer Home-Office-Vereinbarung
LAG Hamm, Urteil vom 16.03.2023 – 18 Sa 832/22

Ein dem Arbeitgeber in einer arbeitsvertraglichen Zusatzvereinbarung über eine Tätigkeit im Home-Office eingeräumtes Recht, diese Vereinbarung form- und fristgerecht kündigen zu können, ist wirksam.

Zwar ist eine sog. Teilkündigung, die nur einzelne Bestandteile des Arbeitsvertrages betrifft, im Grundsatz unzulässig. Die Teilkündigung einzelner arbeitsvertraglicher Vereinbarungen kann aber zulässig sein, wenn – wie hier – dem Kündigenden hierzu das Recht eingeräumt wurde. In diesem Fall erfolgt die einseitige Änderung der Vertragsbedingungen nicht gegen den Willen des anderen Vertragspartners, sondern aufgrund des vereinbarten Teilkündigungsrechts. Auch wird kein zwingender Kündigungsschutz umgangen, da das Kündigungsrecht aus der Zusatzvereinbarung nicht die im synallagmatischen Verhältnis stehenden wechselseitigen Pflichten des Arbeitsverhältnisses betreffen. Das Kündigungsrecht benachteiligt den Arbeitnehmer auch nicht unangemessen, weil es den Ort der Arbeitsleistung betrifft, der ohnehin vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gem. § 106 S. 1 BGB umfasst ist.

Kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung über die Regelaltersgrenze hinaus
BAG, Urteil vom 21.12.2022 – 7 AZR 489/21

Das BAG hat seine Rechtsprechung bestätigt, wonach eine Vertragsklausel, die eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Vollendung des 65. Lebensjahres vorsieht, nach der Anhebung des Regelrentenalters regelmäßig dahin zu verstehen ist, dass das Arbeitsverhältnis erst mit der Vollendung des für den Bezug einer Regelaltersgrenze maßgeblichen Lebensalters enden soll. Die Vollendung des 65. Lebensjahres war in älteren Arbeitsverträgen das Synonym für die Vollendung des gesetzlichen Regelrentenalters. Dies hat sich erst aufgrund des RV-Altersgrenzenanpassungsgesetzes vom 20.04.2007 geändert. Eine derartige einzelvertragliche Altersgrenze stellt keine unzulässige Altersdiskriminierung dar. Sie ist in der Regel sachlich gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer durch den Bezug einer Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung abgesichert ist.

Ariane Mandalka

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Veröffentlichungen

Peter Berg
in: Welkoborsky/Baumgarten/Berg/Schmid, Landespersonalvertretungsgesetz Nordrhein-Westfalen, Basiskommentar mit Wahlordnung, 9. Auflage 2022

Dr. Sascha Lerch
BAG: Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Vorlage von ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen
in: ArbRAktuell 2023, S. 161

Ariane Mandalka
LSG Nordrhein-Westfalen: Kein Ruhen des Krankengeldanspruchs bei fehlender elektronischer Übermittlung im eAU-Verfahren
in: ArbRAktuell 2023, S. 244

Dr. Lars Weinbrenner 
OVG Berlin-Brandenburg: Mitbestimmung bei Ablehnung eines Höhergruppierungsantrags bei Überleitung in neue Entgeltordnung
in: Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht 2023, S. 84

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